王某李某某等人非法控制彩票终端机系统获刑【T00ls法律讲堂第五十八期】

裁判要旨

以违规进行网络销售彩票为目的，违反国家规定，擅自修改、增加彩票终端机应用程序，控制彩票终端机程序运行的行为，严重扰乱社会秩序，危害网络安全，存有巨大社会风险，应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。其中在定罪量刑的标准上，要注重综合全案进行考量，避免机械割裂行为之间的关系。

关键词

刑事 非法控制计算机信息系统罪 彩票终端机 司法认定

基本案情

法院经审理查明，2010年3月18日，上诉人王某1、李某某及“林维钧”（另案处理）在广东省广州市注册成立乐投公司，经营彩票网络投注业务。2015年1月30日，上诉人王某1、李某某等人在广东省肇庆市注册成立肇彩公司，专门用于为乐投公司出票，并任命原审被告人赖某某担任肇彩公司负责人、安排原审被告人伍某某继续负责技术支持。

上诉人王某1、李某某成立乐投公司后，开发“必赢”网站及“必赢”APP，由网民注册账户并自行充值，然后在该网站（含APP）上下注选购各种彩票。明某某汇总“必赢”网站（含APP）的投注数据并传输至乐投公司租用的服务器上，由王某2（乐投公司技术人员，另案处理）读取该数据并传输至肇彩公司租用的服务器上。

原审被告人伍某某事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序，使得肇彩公司能够发送指令来控制彩票终端机的程序运行，并通过自行编写的“tcprint（体彩打印）”软件读取王某2传输的投注数据，并由上诉人王某1、李某某等人控制分配权限，将该投注数据分配至各地的彩票终端机上进行出票。植入该应用程序的彩票终端机在未影响机器自身的运行下，会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器。王某2在肇彩服务器上编写的站点程序自动接收出票结果并将数据推送回乐投公司的服务器，并在“必赢”网站（含APP）上显示开奖信息。

经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，肇彩公司服务器中检出彩票终端机记录共1786条。经扬州迅达会计师事务所有限公司审计，2015年5月至2017年4月，上诉人王某1、李某某等人共计投注金额达人民币4 327 801 188元，获得佣金人民币318 175 081.96元。

裁判结果

江苏省扬州市邗江区人民法院于2019年12月25日作出江苏省扬州市邗江区人民法院(2018)苏1003刑初804号刑事判决：一、被告人王某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人李某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人赖某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人伍某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。五、违法所得人民币三亿一千八百一十七万五千零八十一元九角六分依法予以追缴，上缴国库。

被告人王某1、被告人李某某不服原审判决，提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院于2020年12月7日作出江苏省扬州市中级人民法院（2020）苏10刑终49号刑事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

一、王某1等人已经控制了涉案计算机信息系统。本案中行为人通过在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序，已经达到了对彩票销售终端及系统中数据和信息的控制，使得相关彩票终端机在未影响机器自身的运行下，会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器再上传至国家相关彩票中心销售管理系统。

二、王某1等人违反国家规定，属于非法控制计算机信息系统。国务院《彩票管理条例》第十四条第二款规定：“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理，不得委托他人管理。”第十六条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”王某1等人通过实施在彩票销售机构所有的彩票终端机上加装自行编写的程序等行为，从而获取、拦截并随意分配彩票销售系统数据 ，显然已经违反了上述规定。

三、王某1等人的行为具有社会危害性。王某1等人通过非法控制计算机信息系统，根据自身意愿分配网络购彩人的最终出票地区，已经破坏了正常的国家统一的彩票销售管理秩序；其选择返点相对较高的地区作为网络购彩的最终出票点，也可能使得国家彩票发行机关支付更高的发行费用。

四、王某1等人行为已超出单位犯罪范畴。本案中，相关公司都由王某1等人控股并按照其意志实施了整个犯罪行为中的不同环节，应该说相关单位是按照王某1等人的个人意志行事，沦为了王某1等人实施犯罪的工具，就全案来讲不应认定为单位犯罪，但单位所得可以作为违法所得予以追缴。

案例评析

当前网络技术的快速发展，深深的改变着人们的生产、生活方式，其中反映在刑事审判领域，导致新的犯罪层出不穷，甚至在一定程度上颠覆了对传统犯罪的认知。特别是在本案中，对于非法控制彩票终端机应用程序，违规网络销售彩票行为是否构成犯罪以及构成何罪，在司法实务中产生了较大分歧。本文依照法律法规，并结合法理分析，认为本案行为人利用彩票销售管理漏洞，谋取个人不法利益的行为，依法构成非法控制计算机信息系统罪，且通过对该类行为的打击有利于堵塞彩票销售管理漏洞，消除潜在社会风险，维护正常的网络管理秩序。

一、本案行为人的行为具有严重的社会危害性

首先，行为人的行为危害社会公共利益和公共安全。2015年4月3日，中华人民共和国财政部、公安部等八部委就互联网售彩问题，联合发布《中国银行业监督管理委员会公告2015年第18号》（以下简称《公告》），其中规定“坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为”“利用互联网销售彩票业务必须依法合规”“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”。究其原因，一方面在于网络销售彩票很容易引发侵害网络彩民利益的行为，[1]特别是个人信息保护、计算机网络安全等问题处理不当都将危及社会公众安全；[2]另一方面若通过非法控制彩票终端机系统等方式，擅自根据自身意愿分配网络购彩人的最终出票地区，选择返点相对较高的地区作为网络购彩的最终出票点，会在一定程度上打破传统分区域销售彩票的格局，引发地区之间的利益冲突，同时使国家彩票发行机关支付更高的发行费用，侵害国家利益和社会公共利益。另外，本案中行为人通过非法控制彩票终端机系统，攫取了大量经济利益，如果对该种行为不及时予以干预和打击，在巨大利益诱惑之下，将会被社会大量复制，导致彩票销售乱象，可能造成巨大社会矛盾，存有潜在社会风险。

其次，行为人的行为危害了彩票销售计算机信息系统的安全和彩票销售网络的管理秩序。第一，王某1等人通过伍某某事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序，使得彩票终端机不再完全受国家彩票中心的监管和控制，形成了安全漏洞。第二，通过伍某某自行编写的软件读取王某2传输的投注数据，并由被告人王某1、李某某、赖某某等人控制分配权限，将该投注数据分配至各地的彩票终端机上进行出票，破坏了国家彩票销售管理秩序。第三，植入的应用程序已经达到了对彩票销售终端及系统中数据和信息的控制。彩票终端机会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器，也会上传至国家相关彩票中心销售管理系统，这给国家彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理造成安全隐患。

二、本案行为人的行为构成非法控制计算机信息系统罪

对于本案行为人的行为构成何罪当前有不同认识。本文认为，行为人实质上分别实施了两个行为，其中违规进行网络销售彩票系目的行为，而控制彩票终端机运行系手段行为，两者之间具有一定的牵连关系，应当分别进行法律评价。如果只有其中一个行为构成犯罪，则应根据刑法分则条款对该行为定罪处罚，如果两个行为都构成犯罪，则依照牵连犯理论，择一重罪处罚。

（一）行为人的行为不构成非法经营罪

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，[3]其中“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提要件。[4]根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”2011年在最高人民法院印发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中，进一步明确：“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”因此，没有违反国家规定，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。[5]

2010年，财政部制定的《互联网销售彩票管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第4条规定“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”。2015年，《公告》中再次明确指出未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。毫无疑问，本案中行为人的行为直接违法了《暂行办法》《公告》中未经批准，禁止网络销售彩票的规定，但《暂行办法》《公告》在法律位阶上只能属于部门规章，不属于刑法所规定的“国家规定”的范畴。那么本案行为人修改彩票终端机进行网络销售彩票的行为是否属于《彩票管理条例》第38条规定的“擅自销售彩票”的范畴，本文认为，行为人业已经取得对外销售彩票的资格，且当前无相关法律规定彩票代售点对售彩方式的变更属于“擅自销售彩票”的情形，因此，从“罪刑法定”原则和刑法谦抑性的角度出发，不应当将该行为认定为“违反国家规定”的行为，故本案行为人违规进行网络销售彩票的行为不构成非法经营罪。

（二）行为人的行为构成非法控制计算机信息系统罪

首先，彩票终端机属于计算机信息系统。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”本案中的彩票终端机能够执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，具有自动化接收、处理数据的功能，依法属于计算机信息系统。且本案中的信息系统属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的信息系统。

其次，本案行为人的行为属于非法控制计算机信息系统。国务院《彩票管理条例》第14条第2款规定：“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理，不得委托他人管理。”第16条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”第17条规定：“ 彩票销售机构应当在彩票发行机构的指导下，统筹规划彩票销售场所的布局。”因此，本案行为人在彩票销售机构所有的彩票终端机上擅自修改、加装自行编写的程序的行为，属于非法行为。“非法控制”中的“控制”是指通过各种技术手段，使他人计算机系统处于其掌握之中，能够接受其发出的指令，完成相应的操作活动。其中既包括对他人计算机系统实现完全控制，也包括只实现对他人计算机系统的部分控制。[6]本案中行为人通过加装软件程序，能够获取、拦截并随意分配彩票销售系统数据，使得相关彩票终端机在未影响机器自身运行的情况下，根据行为人的指令执行有关操作，已经达到了对彩票终端机进行“控制”的程度。因此，本案行为人的行为足以认定为非法控制计算机信息系统。

再次，本案行为人的行为属于“情节特别严重”的情形。《解释》第1条规定“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的‘情节严重’：……（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的……实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的‘情节特别严重’：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形……”本案中，行为人通过对彩票终端机的非法控制，从而违规在网上进行销售彩票，经计算机司法鉴定机构鉴定，肇彩公司服务器中检出彩票终端机记录共1786条。经会计师事务所审计，2015年5月至2017年4月，行为人共计投注金额达人民币4 327 801 188元，获得佣金人民币318 175 081.96元。根据《解释》第1条的规定，本案行为人的行为应当属于“情节特别严重”的情形。有观点提出，上述危害结果是非法网络销售彩票行为所造成的，不应当将其作为非法控制计算机信息系统罪的定罪量刑标准，本文认为，该种观点有失偏颇。其机械的割裂了手段行为与目的行为之间的关系，忽视了本案行为人为谋取利益，实施非法行为的整体性。其中手段行为与危害结果之间具有“若无前者，即无后者”的因果关系，因此本案中可以将行为人的总体危害后果作为非法控制计算机信息系统罪的定罪量刑标准，且本案中违规网络销售彩票的目的行为并未作为犯罪进行处理，因此对于危害结果也不存在重复评价的问题。

最后，对于本案最终应当如何定罪，正如前文所述，违规进行网络销售彩票的行为和擅自修改、增加彩票终端机的应用程序，控制彩票终端机运行的行为之间存在一定的牵连关系。在违规进行网络销售彩票的行为不构成犯罪的情况下，本案应当以非法控制计算机信息系统罪一罪定罪处罚。

三、本案不构成单位犯罪

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑罚有明文规定的犯罪。[7]一般来讲单位犯罪具有以下特征：一是单位犯罪是单位本身的犯罪，而不是单位各成员犯罪之和；二是单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，在单位整体意志的支配下实施的；三是单位犯罪要以刑法的明文规定为前提。

我国刑法第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”单位犯罪的“单位”之所以能够成为犯罪主体，是因为其有独立的人格，[8]“如果公司被用于资敌，或用于作恶以达到行为人的非法目的时，那么公司的行为将被视为以实现该非法目的而组成该公司的人的非法活动，公司的面纱就要被揭开。” [9]如，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定: “个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，评价一个行为是否属于单位犯罪，除了看该行为是否以单位名义实施外，关键还要看犯罪行为是否体现单位意志，以及犯罪所得是否主要由单位获取。

本案中，行为人虽然先后注册成立了乐投公司、肇彩公司，从事网络销售彩票业务，并以肇彩公司的名义租用或控制彩票终端机，但在2015年4月3日，《公告》明确指出未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务的情况下，依然通过违法修改、增加彩票终端机应用程序，违规实施网络销售彩票业务，该行为已超出单位犯罪的范畴，且相关公司都由本案被告人王某1等人控股并按照其意志实施了整个犯罪行为中的不同环节，应该说相关单位是按照王某1等人的个人意志行事，沦为了王某1等人实施犯罪的工具，犯罪所得也大多以分红形式进入了王某1等人个人腰包。因而，就全案来讲不应认定为单位犯罪，但单位所得可以作为违法所得予以追缴。